“一带一路”下的法律风险防范

  企业潜在法律风险

　　防范东道国法律风险。“一带一路”战略沿线国家多达60多个，其中大多数都属于新兴经济体和发展中国家。除了在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定等与国内相关规定有很大不同，其本身的法律体系也不尽相同，甚至在某些方面的法律规范仍处于空白缺失状态。比如，哈萨克斯坦《建筑法》规定：外国投资者可以合资企业的形式进入哈萨克斯坦建筑业，但外资在建筑合资企业中的持股比重不得超过49%。

　　如果一个l00%外资控股的哈萨克斯坦本地企业作为主体参与建筑合资企业，则外资持股比重可以超过49%。可见这一规定实质违背了法律确定的“内外资一视同仁”的原则，极大限制了外国股权比例或投资总额。因此，对于东道国法律体系与相关规定的无知会让“走出去”的国内企业寸步难行，最后还要为自己的失误买单。

　　警惕东道国政府谈判陷阱。国内企业走出国门从事基础设施和能源等领域的业务往往涉及与东道国政府或代表政府的国有企业谈判，特别是在采用PPP模式的情况下，双方所签署的合同期限可能要长达几十年。由于东道国政府既是规则的制定者，又是合同的参与者，扮演了“裁判员和运动员”的双重角色，国内企业明显处于不利的地位。其次，除要与东道国政府签署的《特许经营协议》之外，通常还要与工程承包商签署《工程承包合同》、与当地供电、供水部门签署《购电、购水协议》等一系列法律文本。因此，如何在多方谈判中使得国内企业摆脱弱势地位，妥善处理与当地政府的关系，避免在谈判和合同签署过程中陷入对方制造的陷阱显得尤为重要。

　　重视争端解决机制的建立。企业应该认识到，许多沿线周边国家如哈萨克斯坦、图库曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等国家都不是世界贸易组织成员，这些国家有关法律、政策不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束。同时，有的东道国也并不是《纽约公约》的缔约国，这就意味着在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中方的裁决，但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着重大的不确定性因素，从而使得仲裁结果难以落实。因此，当争端产生，如何充分利用法律工具保护自身投资利益，在争端解决中争取更有力的局面同样需要得到国内企业的重视。

　　新形势下的法律风险防范

　　在投资前对东道国法律环境进行详尽的调查，切勿盲目“走出去”。知晓当地法律环境，避开法律“雷区”，可以说是整个投资战略的第一步。就基础设施领域而言，在法律调查中应着重注意。

　　产业负面清单。基础设施领域涉及面极广，铁路、道路等交通设施的建设;供水、供气、污水和垃圾处理等市政公用设施的建设;科技、教育、医疗等社会事业项目的建设等等，如果属于东道国负面清单的产业就不能投资。

　　投资壁垒问题。国内建企海外投资过程中通常情况下会在东道国设立项目公司，通过外资注入项目公司的形式进一步实施项目开发，而东道国通常会对外资企业的股权进行限制，如在特定领域内外资公司的股权比例限制、股权转让限制等。

　　税收相关政策。东道国往往在重要的领域设置高标准的税收政策，有时还会对进入国内市场的外来企业设置超额的利润税。为了企业长远的发展和利益，税收政策也是不得不需要了解的重要方面。总之，对东道国法律环境有透彻了解才能为企业“走出去”在黑暗中点亮一盏明灯，做到知己知彼才能百战不殆。

　　提审企业自身法律风险防范意识，避免思维误区。国内企业“走出去”参与到具体的建设项目需要与东道国地方政府进行谈判协商，需要与项目参与方签订一系列合同，涉及与多个合同相对人的博弈，在谈判与签订合同过程中应尽可能在以下方面提高自身防范意识。

　　培养合同意识，实施科学管理。合同作为双方权利与责任的依据，是解决纠纷、分担风险的有效途径，每一个条款都不容忽视，一个环节的疏漏就会导致成本的大幅增加。如中方在波兰A2高速项目上，双方采用的是国际工程通用的FIDIC合同，但是由于中方急于求成加上没有认真研究合同，没有成功展开谈判，导致最终签署的合同与FIDIC标准合同相比，缺少了很多有利于中方的条款，而这其中就包括很多关键条款，最后造成了项目的亏损。因此，提高合同意识，重视对关键条款的研究与谈判是抵御风险最为有效的举措。

　　注意设置灵活的退出机制。在海外进行项目建设在获利的同时也意味着增加了企业的投资成本，特别是在以PPP模式开展的项目中，其项目期限可能长达几十年，因此设立灵活合理的退出机制能够帮助企业减少时间因素带来的投资成本，将风险有效地转移。重点完善争端解决机制。在项目初始就设计好完善的争端解决机制无疑是保护企业自身最有利的方式，因此建议在争端解决条款中引入对企业较为有利的准据法与国际仲裁规范以防止陷入被动的局面，以及根据具体需要建立相应的解决机制以便针对性地解决具体争端。

　　尊重东道国自然、文化、政治环境，避免思维误区。中国建筑企业在国外承包工程时，政治因素也会对工程成败起到重要作用。如中缅密松水电站项目，缅甸政府以“居民认为破坏密松的自然景观以及气候变化造成的大坝坍塌也会损害电站附近和下游居民的生计”为由叫停了项目。这一案例说明在海外投资过程中，在寻求政府合作的同时，还需要尊重东道国当地的自然文化以及政治环境。与此同时，企业还应避免在国内形成的思维定势以及避免过分依赖国内的投资经验做出决策。如某央企在沙特麦加的轻轨项目，就是因为对中东地区的情况和海外工程的EPC模式运作不熟悉，低估了项目实施的难度，从而没有充分考虑工程实施的成本导致了巨额亏损。由于海外的工程模式、市场环境以及建设都与国内有很大的差异，建企必须在进入海外市场前对这些问题进行充分了解，以防风险的产生。

　　建企应充分研究双边和多边投资合作协定，保护自身利益。“一带一路”战略的推进主要依靠签订双边以及多边合作协议的方式。目前，中国已同俄罗斯、塔吉克斯坦、哈萨克斯坦、卡塔尔、科威特等国签署了同“一带一路”建设相关的合作协议。同时，中国已签署包括与东盟、新加坡、巴基斯坦等在内的12个自贸协定，涉及20个国家和地区。这些双边及多边的投资合作协议将会是“一带一路”建设顺利进行的引领力量，也会是防止“一带一路”建设障碍的有效手段。在“一带一路”建设过程中，应注意利用现有规则尽可能地将各方面的事项予以规定，从而明晰各方的权利义务。相关方也可以就某些领域的事项进行协商谈判，以双边条约或多边条约的形式将成果固定，为争端的解决奠定基础，更好地保护合作各方的利益。

　　在国家“一带一路”战略大背景下，国内建企走出国门，融入“一带一路”建设是响应国家号召、推动国家经济增长的力量，同时也是自身发展壮大的机遇。在抓住机遇、努力寻求海外政府合作，投资相关项目的过程中，需要始终高度重视的就是提高自身法律意识，严格守法，避免法律风险的产生，尽可能将风险扼杀在摇篮之中。除此之外，有效地做到风险防范也离不开专业人士(包括法律、财税等)的监督与指导，一个科学、规范、合法的投资结构、管理模式无疑会帮助建企走得更快、更远、更稳!

（作者：周兰萍）

来源：中简律师事务所 创始合伙人朱峰