如何有效防范和化解法定代表人的法律风险

一、当前钢铁企业的生存环境发生了哪些根本性变化

现代社会是风险社会，如果企业损害他人民事权益，不论行为有无过错，法律规定要承担侵权责任的，将直接由法人、法定代表人承担相应的经济和法律责任。因此，从风险的角度来了解和研判企业生存环境的重大变化，将会给企业带来哪些重大的影响，是法定代表人依法履职的重要前提。因此，有几个法律观念需要了解：

（一）法人和法人代表的区别

法人是在法律上人格化了的、依法具有民事权利能力和民事行为能力并独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。法定代表人和法人代表在概念、产生方式和权限等方面都有差异。法定代表人是一个确定的法律概念，它是指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，没有正职的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人，设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。法人只有一个法定代表人代表法人独立行使法人职权。法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权。也是法人应登记的事项之一，这是法律规定的必经程序，如有变更，应及时办理变更法定代表人登记手续。

法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，法人代表可以有多个。法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力；法人代表的变更没有一定的程序，不需要登记。

（二） 法定代表人的法律风险

可以从三个方面来解读：

1.法治环境

党的十八届四中全会强调指出：在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系。

 我国已于2010年完成了形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标，这个体系就像一棵大树，宪法是树干，在树干上有七条主枝，就是七大法律部门，在主枝上面有很多旁枝和叶子，这就是行政法规和地方性法规。

七大法律部门指：（1）宪法――宪法是国家根本大法。（2）宪法相关法――保证宪法实施的宪法相关部门，包括选举法、国家机构组织法、立法法、人民法院组织法、人民检察院组织法等；（3）民法商法――调整平等主体之间法律关系的民法、商法部门（如侵权责任法、公司法等）；（4）行政法――用于国家管理社会事务和国家行使行政权的行政法部门（行政许可法、环境保护法等）；（5）经济法――经济法主要着重解决宏观调控和市场监管领域的问题（反不正当竞争法、反垄断法等）；（6）社会法――社会法部门主要是国家保障公民社会权利的法律制度（劳动合同法、安全生产法等）；（7）刑法――规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和；诉讼与非诉讼程序法――保障实体权利义务如何实现的程序规范。

对于企业而言，要注意防范没有过错的后果，比如在危险区域设置标志，尽到了应尽的义务，但不见得会完全终止危险后果的发生。

社会主义市场经济法律制度体系已基本建立。如：规范市场主体的法律制度（公司法等）；规范交易行为和保障交易安全的法律制度（合同法、担保法等）；保障社会公正和稳定的社会保障法律制度（社会保险法等）；规范市场主体退出的法律制度（破产法等）；保护市场竞争，维护市场秩序的法律制度（消费者权益保护法、反垄断法等）；保护公民、法人民事权益，维护经济秩序和社会秩序的侵权责任法律制度（侵权责任法等）；今后的立法形势会向刑事和民事相结合的方向发展。

2.市场环境

在市场经济条件下，风险与企业如影相随，伴随着企业的整个生命周期。一般来说，企业所面临的风险有三类：一是自然风险，其特征是具不可抗力，可以免责；二是市场风险，其特征是波浪式，法人承担后果；三是法律风险，其特征是发生几率很小，而一旦发生对企业将是灾难性的，后果是法人要承担经济责任，法定代表人要承担法律责任。

当前，企业法定代表人的法律风险加大：钢铁行业经过多年的快速发展，为中国经济作出了重大贡献，同时也积累了许多矛盾与问题，而在现行的法律法规框架下解决这些矛盾与问题，使得钢铁企业的现任法定代表人的法律风险加大，更具挑战性。

因此，在工作实践中，我们要按风险等级配置管理资源。从传统的专业管理角度看，处于钢铁生产辅助地位的产业（如后勤服务等），一般是配置较弱的管理资源。但从风险管理的角度来看，后勤服务也是可能产生重大风险的环节，如一旦发生员工群体性食物中毒，将是重大的公共突发事件。因此，要按风险管理的要求，梳理专业管理的业务流程，调整管理资源的配置。

――市场的变化倒逼企业的管理要顺势而变：企业的内部管理要动态调整，就像自然人适应四季气候一样，才能祛病防身。如在市场经济条件下，人才、技术作为重要的生产要素客观上要求流动，企业如何依法保护自己的核心人才和技术秘密。

――树立市场经济是契约经济的风险意识：市场的不断发育和逐步规范，要求企业不断提升对合同风险的防范意识和管理能力，以维护自身的合法权益。合同的签订、履行、验收是目前最大弱项。

3.社会环境

一是政府推进国家治理体系和治理能力现代化的改革。如实施新环保法，提出“以查企业为主转变为查督并举，以督政府为主”，督政成为主旋律，以打破地方保护主义，保障法律的实施。

二是市场主体地位日趋平等。十八大提出“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素，公平参与市场竞争，同等受到法律保护”。建立以权利公平、机会公平、规则公平等为主要内容的社会公平保障体系。

三是企业的法律责任日趋严格。如最高人民法院司法解释明确规定，因环境污染造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家和地方标准为由不承担责任的，人民法院不予支持。侵权责任法中关于过错与无过错原则的适用规定，使企业的法律责任不断加大。

四是网络环境下的公共关系和危机处理。如突发事件信息的迅速传播与放大，使法人和法定代表人的风险责任加大。

二、钢铁企业今后一段时间面临哪些法律风险

企业成为真正的市场主体后，将要独立面对和承担各种风险，而最大的风险来自于对不断完善的法治环境、不断发育的市场环境、以及治理能力不断创新的社会环境的不适应。因此，对各类风险及时研判并采取相应的防范化解措施，防止专业管理风险积累、延伸而直接转化为法律风险，是确保企业稳健发展的一项重要基础管理工作。

根据国家的立法趋势和法治化进程，随着政府社会治理能力的不断强化与创新，今后企业要高度关注以下几类风险：

1.企业的社会责任风险：公司法规定了企业的法定社会责任。企业社会责任主要是劳动权益保护、环境保护、反对商业贿赂、对消费者负责、良好的社区关系等。如由于历史和现实的原因，很多钢企在区位上由城市边缘地带成为副城市中心地带，如何建立企业与社区之间社会生态的和谐文明，是今后所面临的一个重大挑战。

2.环保责任风险：十八大提出生态文明建设，是对我国传统制造业的严峻考验，特别是对一些高排放、高能耗产业来说，随着新环保法的实施以及公民环保意识的日益增强，企业的环保风险日益凸显。

3.劳动用工风险：随着企业用工方式多元化，体制内和体制外员工的利益冲突日趋激烈，企业劳动用工风险将成为企业面临的主要法律风险之一。新修改的《劳动合同法》已于2013年7月1日起施行，因此，要高度关注职业安全健康风险和用工主体的连带责任风险。

4.企业实施“走出去”战略中的风险：企业在不同的社会制度、经济文化、法律环境和自然环境下开展投资合作、项目建设和运营管理，面临文化、经济、法律之间的巨大差异和沟通障碍；缺乏体制、机制和国际化人才保障；尤其是在项目整合以及双方商业文化融合中，矛盾会逐步暴露、积累，如不及时化解将直接转化为法律风险。

5.境外投资项目落地后存在问题和运营风险：比如总部缺乏体制、机制的支持；忽视项目所在国的法律和风俗文化；不善于构建正面舆论环境和处理与工会的关系；忽视公共安全以及环境保护；简单理解和履行企业的社会责任；以不正常手段建立与政府的公共关系；存在种族歧视的意识和倾向；与社区、非政府组织（NGO)缺乏有效沟通等。

6.重要子企业相关产业发展中的风险：许多企业都在实施或制定“一业特强、适度相关多元化”的发展战略，使企业的资产和风险管理链条不断延伸。而相对总部来说，子公司在法定代表人的法律风险防范意识、防范化解措施等方面都存在着更大的差距，但所面临的法律风险却是一样的。

7.网络环境下伴生的相关风险：如企业突发事件信息的瞬间放大和传播，难以判断传播范围和确定接触信息人数，损害结果无法阻断，极易给企业带来负面效果和形象损害（尤其是境外纠纷）；在广泛使用电脑条件下，企业技术秘密（诀窍）的流失具有更加迅捷隐蔽的特点等，而大多数企业往往缺乏这方面的应对机制和化解能力。

8.诉讼风险：在加快社会法治化条件下，企业与企业之间、企业与政府之间、企业与公民之间通过司法途径解决各类纠纷是一种常态(特别是公益诉讼)。而有些企业一旦出现法律纠纷，不是积极应诉，而是采取鸵鸟政策，主要当事人和涉案单位、部门推诿躲避，甚至全部推给企业法律事务部门或公司律师而不闻不问，以至不能在法定期限内有效开展应诉准备工作，从而使许多有利于企业的重要证据和事实材料难以收集，丧失了法律救济的最好时机，甚至小案件拖成了大案件，致使企业的合法权益受到损害。

三、如何有效防范和化解法定代表人的法律风险

当前企业风险管理与企业直线职能式的组织架构相适应，形成了完备的专业管理体系，其特征是纵向到底，但各专业管理资源之间不具备共享机制，需行政指令方可共享。由于这个体系本身可以化解部分专业风险，因而普遍存在着以专业管理代替法律风险管理的认识和现象。我国多年来企业管理体系的建设，大多体现为一种文件化的制度体系特征，因而有章不循、以习惯代替程序的现象十分普遍，是重大法律风险产生的土壤，不能适应当前企业所面临的法治环境和防范法律风险的要求。

（一）在现有专业管理基础上建立企业法律风险管理体系，构建从法定代表人到具体岗位的法律风险防范责任体系

法律分会按照协会领导提出的“为会员单位服务，为法定代表人服务”要求在法治钢企建设（2015―2019）指导意见基础上，组织部分长期从事企业法律事务和专业管理的人员，按照法律风险管理与专业管理相融合的思路，形成了企业法律风险防范体系建设方案。“方案”的主要内容如下：

1. 在现有专业管理体系基础上，以重大法律风险为主线，横向整合相关专业管理资源，建立法律风险管理体系，使纵向的专业管理与横向的法律风险管理相互融合，形成一个富有内在活力和效率的企业法律风险防控网。

2. 构建从法定代表人到具体实施岗位的风险防范责任体系。通过确认法律风险源，确认法律风险管理的责任领导、主管部门、具体实施单位和岗位，确认风险防范化解的措施，使每一个重大法律风险的管理，自上而下的形成一个完整的责任链条。

3. 对所有重大法律风险实行动态闭环控制：如职业安全健康、劳务纠纷、违规排放、重大公共突发事件等，按风险管理节点分工，由责任人定期组织对风险现状、存在问题、解决方案进行动态评估和整改，防范因某一专业管理的短板“捅大漏子”。

4. 建立法定代表人领导风险管理的工作制度。对本企业确定的重大法律风险，由各责任人定期向法定代表人（董事会、行政例会）报告；定期召开风险管理专题会议，检讨评估专项风险管理成效。以此固化为法定代表人对风险管理工作的制度和程序，成为规避个人风险的防火墙。

（二）法定代表人在企业风险管理体系中需重点关注的几项专业管理工作

从重大法律风险的形成规律和特征看，大都是专业管理过程的积累和延伸。由于一个重大风险的过程管控，需要多个专业管理资源的协同，因此，法定代表人对企业法律风险管理的信念、决心和行动，在企业里不仅具有旗帜性的示范作用，也具有最强势的推动作用。

1.明确企业法律风险防范的目标

企业多年积累的形象与品牌是企业最重要的无形资产之一，像一件精美的工艺品，一旦破损是无法还原的。一个重大法律纠纷对企业的人力、物力、公共形象和法定代表人个人所带来的损害是无法弥补的。因此，要像抓企业生产经营、安全环保工作一样，将法律风险防范作为企业运营管理的重点指标之一，即：确保企业因违法经营、管理导致的重大法律纠纷为零。

2.法定代表人的授权委托管理

法定代表人授权委托是企业的一项日常法律事务，也是法定代表人个人风险的直接来源之一。而一些法定代表人缺乏对授权委托的风险及后果的认识，因而对法人代表的履职行为特别是越权行为缺乏必要的管控制度安排。

对此，要建立授权委托管理的专业审核与法律审核、法人代表培训、实行授权委托事项定期汇总报告、越权事项的纠正止损等制度，改变有授权无管控的状况，防范因越权履职而损害企业的合法权益，给法定代表人带来直接的法律责任。

3.重点防范企业的违法风险和违约风险

一是对企业规章制度合法、合规性的动态调整。企业作为社会公民，一切管理活动必须合法合规，这是底线。而企业的规章制度就是国家法律法规在企业的内化表现形式，必须随着国家法律法规的颁布、修订而调整，以防范违法风险，这是企业合法合规管理的前提与基础。

二是以经济合同、劳动合同为重点的违约风险防范，这两类合同规定的是市场主体之间、用工主体与劳动者之间的权利、责任、义务等法律关系。企业绝大部分法律纠纷来自于这两类合同纠纷（尤其是劳务纠纷）。

4.用制度和程序保障对企业的重大决策实行法律审核

这种制度安排主要是针对法定代表人对企业重大决策终身负责的相关规定，主要内容包括：对重大决策进行法律尽职调查，出具法律意见书，对重要法律文件审查把关；对核心业务流程和重大经营管理行为进行法律审核，出具法律审查意见。

因此，对企业重大事项实行法律审核是法定代表人事先防范自身风险的、极为重要的一项制度性安排。

5.建设一支专业配套、分工有序的企业法律顾问（公司律师）队伍

国家的相关法律法规主要是通过企业的专业管理体系来承接、转化为企业内部的规章制度，因此，各专业管理体系的管理人员对本专业所对应的法律法规十分熟悉，相对法律顾问更具专业优势，因而也是企业依法治企的基本专业力量。

企业总法律顾问是企业法律风险防范机制建设的具体责任人，是法定代表人防范法律风险的专业助手，要岗位、权责到位。企业法律顾问（公司律师）队伍是企业具有法律专业知识的管理人员，要培养形成 “三个善于”的职业素养和能力标准：善于用法律专业的眼光观察和思考企业管理过程中存在的问题和漏洞；善于用管理的语言表达和解释管理过程中的法律问题；善于从管理的角度提出防范和化解法律风险的措施和建议。

对新颁布、修订的法律法规的立法意图以及与企业相关的条款，结合企业实际进行研判、解读，向法定代表人提交法律提示意见。

企业法律顾问（公司律师）的职业定位：为专业管理过程服务、对法定代表人负责。

（三）充分发挥政府主管部门、社会法律资源和钢铁行业法律人才队伍的专业优势，建立企业法律风险防范技术支撑保障体系。

 四、结束语

企业法定代表人（企业家）是社会的精英，企业的灵魂，倍受社会与员工的尊重。因此，要加倍珍惜自己多年打拼获得的成功，“把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化为思维方式和行为方式，做到在法治之下想问题、作决策、办事情”，这既是企业法定代表人对出资人（股东）、社会的一种法定责任，也是对自己和家庭的一种社会责任。

（本文整理自刘新权在中国钢铁工业协会五届二次常务理事（扩大）会议上做的专题报告）

来源：中简律师事务所 创始合伙人 朱峰